【 案 情 】
2019年3月8日至3月14日，犯罪嫌疑人张某谎称其在宿迁市宿城区有一处房产，先后以租赁、出售为名，与4名被害人签订房屋租赁、房屋买卖合同，合同总价款合计人民币193.44万元，其中已收取5.21万元，未付余款合计人民币188.23万元。
【 评 析 】
第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某实际只收取人民币5.21万元，但是未遂数额达人民币188.23万元，系数额巨大，可能判处三年以上十年以下有期徒刑。又因未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，故认定未遂仍可实现罪责刑相统一，因此倾向认为张某行为构成未遂情节。
第二种意见认为，犯罪未遂情节是否认定，要看案件的最终定性。如果定诈骗罪，则不需要依据合同的总价款来认定犯罪数额，犯罪数额仅为实际取得的价款，即人民币5.21万元，也不存在未遂情节；如果定合同诈骗罪，则犯罪的涉案总额要依据合同的总价款，即人民币193.44万元，已经取得的合同价款是既遂数额，尚未取得的部分因犯罪嫌疑人张某意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。
笔者不同意以上两种意见，认为该案张某的行为不构成未遂情节，理由如下。
犯罪数额要根据犯罪嫌疑人张某主观上真正想骗取的钱财数额和实际为多少钱付出了行为来综合审查认定。是否认定未遂情节同，并不应以案件最终定性为诈骗还是合同诈骗来区分。该案犯罪嫌疑人张某多次辩解其只是想骗点定金，对于合同的总价款，是中介帮忙谈的，其心知对方根本不可能全部支付，因为房子虽然存在，但并不归其所有，张某无权处分，时间一长就会露馅，既租不成，也卖不成。张某借助中介的“无知”，分别与4名被害人签订合同，同时约定合同总价款和前期支付的定金数额。在签订合同后，他收取定金后即“消失”，再未出现，对于合同约定的余款，没有主动要求被害人支付。这与作为指导案例的王新明合同诈骗案相比，有一个显著的区别，在于张某没有伪造房产证、没有进一步试图占有合同余款的行为，来印证他对合同余款的占有故意。王新明案中，王新明为了拿到合同余款，伪造了房产证，试图在蒙骗中介后，再次蒙骗房屋过户部门，使得房产交易在形式上完成过户，最终取得房屋买卖合同的尾款。此案张某并没有对“房产证”下手，没有伪造假房产证，而是一直推脱在外地，房产证不在身边，要等回家后再进行房产过户。因此本案的被害人没有也不会主动交付合同尾款，只有见到房产证后才会支付。因此，张某对尚未支付的人民币188.23万元并没有占有的故意，他的犯罪数额只有实际取得的人民币5.21万元，对于合同总价款193.44万元和尚未取得的余款188.23万元，可以在起诉书中予以表述，但不应引用未遂条款，也不应认定其构成未遂情节。
